關(guān)鍵詞:食品安全 民生刑法 刑法規(guī)制 完善

近年來，食品安全事件時刻攪動著百姓的神經(jīng): “三聚氰胺”三鹿嬰幼兒奶粉事件、“蘇丹紅”鴨蛋、“皮革”牛奶、“毒鎘”大米、“地溝油”、新型“地溝油”、“化學(xué)”火鍋、“瘦肉精”豬肉等等有毒有害食品，讓人民群眾“飲食難安”。食品安全事件的頻發(fā)，主要原因固然是生產(chǎn)、銷售者毫無道德底線，但也反映出我國目前食品監(jiān)管不力、法律規(guī)制缺失等問題。我國現(xiàn)行《刑法》第 144 條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品的，處 5 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額 50% 以上 2 倍以下罰金。從前述食品安全事件來看，這種較輕的處罰力度已不能制止不法生產(chǎn)者生產(chǎn)加工有毒、有害食品的行為，加大對食品安全犯罪的刑罰力度已刻不容緩。

一、食品安全的刑法保護(hù)中存在的問題

( 一) 食品安全犯罪的刑法體系不統(tǒng)一

食品安全犯罪的刑法體系是指刑法典、單行刑法、附屬刑法中涉及食品安全犯罪的各種規(guī)定構(gòu)成的有機整體，屬于刑法體系的子體系。我國長期難產(chǎn)的《食品安全法》終于出臺，并于 2009 年 6 月 1日起開始施行，但從總體上看，《食品安全法》的定位并不明確。從立法的角度看，《食品安全法》是在《食品衛(wèi)生法》的基礎(chǔ)上修訂的，是對我國食品安全衛(wèi)生制度的補充和完善，《食品安全法》應(yīng)是專業(yè)法而非基本法。食品和農(nóng)產(chǎn)品分類管理是由我國基本國情決定的，但是《食品安全法》中涉及的有些內(nèi)容與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《刑法》等法律錯綜交叉，相互沖突，造成食品安全法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)和配套性較差。食品安全犯罪的刑法體系不統(tǒng)一，影響刑法的功能，亦不符合法治要求。

( 二) 食品安全犯罪立法規(guī)定不健全，缺乏可操作性

新中國成立以來，對食品安全的行為先后經(jīng)歷了非犯罪化和犯罪化立法時期，愈加嚴(yán)密與細(xì)致是食品安全犯罪刑法規(guī)制的總體趨勢。同任何事物一樣，食品安全問題也具有兩面性，一方面體現(xiàn)著多層次的積極價值，散發(fā)著無限的魅力，另一方面又含帶著天然的滯后性。因此，《食品安全法》并非是一部完美無缺的法律，既有積極價值的對應(yīng)一面，也存在著客觀的缺陷。

1．《刑法》條文立法不健全，應(yīng)該入罪的行為沒有入罪，對法益保護(hù)不利。社會的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，法律必然存在一定的滯后性。就規(guī)制食品安全的犯罪而言，我國刑法結(jié)構(gòu)法網(wǎng)不嚴(yán)的特點在此已經(jīng)顯現(xiàn)出來。例如，現(xiàn)行《刑法》中只有兩個條文規(guī)定了食品安全犯罪，分別是《刑法》143 條和144 條，而這兩個條文僅僅只規(guī)定了關(guān)于不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品及有毒有害的食品的生產(chǎn)、銷售兩種行為方式，但這兩種行為方式是否能包含現(xiàn)實生活中所有的危害食品安全的行為呢? 答案是否定的。雖然《刑法修正案( 八) 》把《刑法》第 143 條的不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪修改為不符合食品標(biāo)準(zhǔn)安全的食品罪，這種文字上表述的修改的確是一大進(jìn)步，但是仍然無法包含現(xiàn)實社會所有食品安全問題。譬如，行為人持有或儲藏危險食品，持有的危險狀態(tài)隨時有可能流入市場造成食品安全事故。現(xiàn)行《刑法》以及與刑事法律規(guī)范相關(guān)的法律規(guī)范性文件對這種危險行為沒有相應(yīng)的規(guī)定，如果行為人持有或儲藏危險食品在銷售之前被查獲，應(yīng)該如何處理? 只能以相關(guān)的行政法規(guī)進(jìn)行行政處罰，沒有辦法以刑事法律規(guī)范進(jìn)行懲罰。我國《刑法》明文規(guī)定: “法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰。”因此，對持有、儲藏危險食品行為不能認(rèn)定為犯罪，無法追究其刑事責(zé)任。在此種情形下，罪刑法定原則得到體現(xiàn)，但同時帶來弊端。其一，助長行為人的僥幸、冒險心理，只要謹(jǐn)慎小心不被發(fā)現(xiàn)，盡可以繼續(xù)實施銷售行為。即使被查獲其持有或

儲藏危險食品，完全能以既沒生產(chǎn)也沒銷售為由脫身。這實際上等于法律在默許、放任此種行為。其二，刑法所保護(hù)的社會關(guān)系和社會秩序已經(jīng)處于危險之中，隨時都可能發(fā)生食品安全事故，而刑法卻無能為力，不能對刑法應(yīng)該保護(hù)或者說必須保護(hù)的法益進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)，惟有等待這種危害行為造成實際的或者嚴(yán)重的危害后果時，才能發(fā)揮作用。然而，刑法的事后懲罰不能使受到危害的法益完全得以恢復(fù)，比如受害人因食用有毒食品的而導(dǎo)致死亡的。現(xiàn)行《刑法》僅僅懲罰生產(chǎn)和銷售兩種行為并不能有效地預(yù)防嚴(yán)重后果的發(fā)生，刑法預(yù)防犯罪功能并不能得以真正實現(xiàn)。

2． 立法模糊不清，缺乏可操作性。例如，現(xiàn)行《刑法》第 143 條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，該罪規(guī)定“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”的情況下才能構(gòu)成本罪，這種規(guī)定屬于刑法理論上的具體危險犯。而在現(xiàn)實司法中對具體危險的鑒定難度非常之大，并不具有實際的可操作性，那么在這種情況下該怎么辦呢? 不得不依賴司法解釋。例如，2001 年 4 月 5 日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 4 條規(guī)定，經(jīng)省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第 143 條規(guī)定的“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”。由此可見，兩高的司法解釋對此處的規(guī)定依然模糊。對何為“嚴(yán)重食物中毒事故、嚴(yán)重食源性疾患”，依然沒有作出具體明確的規(guī)定，仍然缺乏司法實踐中的可操作性。

(三) 罰金刑的設(shè)置有缺陷

我國食品安全刑事責(zé)任的罰金刑設(shè)置存在缺陷，刑法中有些食品安全類犯罪的法定刑偏輕，有的甚至低于行政處罰?！妒称钒踩ā分幸?guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營有毒有害食品行為，食品貨值金額不足 1萬元的，并處 2000 元以上 5 萬元以下罰款; 貨值金額 1 萬元以上的，并處貨值金額 5 倍以上10 倍以下罰款。而《刑法》中生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的罰金刑卻是并處或單處銷售金額 50% 以上 2 倍以下罰金［《刑法修正案( 八) 》把單處或并處修改為并處］，明顯輕于行政處罰。加大對食品安全違法犯罪行為的法律制裁，是完善食品安全立法的重要方面，而刑罰輕于行政處罰，顯然與此背道而馳。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高某些食品安全犯罪的法定刑，特別是消除刑罰低于行政處罰的現(xiàn)象，并全面提高罰金刑的金額，使之不能低于食品安全法所規(guī)定的罰款額度，以體現(xiàn)出刑罰是維護(hù)食品安全最嚴(yán)厲的法律制裁手段。

我國食品安全犯罪中對罰金刑的設(shè)置存在以下缺陷: 其一，現(xiàn)行《刑法》對食品安全犯罪罰金刑限額幅度的設(shè)置過低。例如，《刑法》第 143 條和第144 條對罰金刑的規(guī)定是相同的，即并處“銷售金額50% 以上 2 倍以下”罰金。而兩個條文規(guī)定的犯罪行為對社會造成的危害卻是不同的，由此可見，罰金刑的設(shè)置是存在缺陷的。另外兩個《刑法》條文規(guī)定的罰金刑的限額幅度的設(shè)置過低，不能體現(xiàn)罰金刑的應(yīng)有刑法功能。其二，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的罰金的計算以“銷售金額”為依據(jù)，在司法實踐中操作難度大，不具有現(xiàn)實司法的操作可行性。例如，行為人生產(chǎn)后還沒銷售或者為銷售而購進(jìn)但沒實施銷售行為就被查獲，在此情況下根本沒有銷售金額，能否判處罰金刑? 答案是否定的?！妒称钒踩ā沸抻喓?，對違反《食品安全法》的行政處罰已經(jīng)修改為依貨值金額計算，所以，堅持以銷售金額的數(shù)目決定罰金刑的數(shù)額，將使那些沒有銷售金額或者銷售金額較少的犯罪分子得不到強有力的罰金刑處罰，使罰金刑功能受到嚴(yán)重制約。其三，我國《刑法》對單位罰金刑的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具有司法實踐可操作性?！缎谭ā返?143 條和第 144 條對單位的處罰是單處罰金，沒有明確規(guī)定罰金的上下限度以及計算標(biāo)準(zhǔn)。[1]《刑法修正案(八) 》對此并沒有進(jìn)行修改，這種無限額罰金制缺乏確定性，有違罪刑法定原則的明確性要求，對司法實踐的指導(dǎo)性不強，表現(xiàn)為可操作性差，法官自由裁量權(quán)過大，容易產(chǎn)生刑罰不平衡，不同地區(qū)、不同時期對同一種犯罪的罰金數(shù)額差別過大，或者導(dǎo)致司法專橫，罰不當(dāng)罪的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，將來在修改《刑法》時需加以明確，以滿足司法實踐的需要。

二、食品安全刑法規(guī)制的構(gòu)建

(一) 正確實現(xiàn)《食品安全法》與《刑法》的有效對接

要正確處理《刑法》和《食品安全法》的關(guān)系，實現(xiàn)二者的有機統(tǒng)一。《食品安全法》的頒布實施為刑事立法的發(fā)展完善奠定了基礎(chǔ)。《食品安全法》對于食品安全的保護(hù)進(jìn)一步加強，保護(hù)范圍從單一的食品擴(kuò)展到食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品等，針對的行為包括無照生產(chǎn)經(jīng)營和有照但無條件生產(chǎn)經(jīng)營、生產(chǎn)經(jīng)營不合格食品、生產(chǎn)經(jīng)營有毒、有害食品等方面，是法治進(jìn)步與完善的具體表現(xiàn)。同時，《食品安全法》考慮到監(jiān)管部門、檢驗機構(gòu)及人員的嚴(yán)重失職問題，相關(guān)部門發(fā)現(xiàn)相關(guān)人員嚴(yán)重的失職行為將移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。然而，從《食品安全法》與《刑法》既有規(guī)定銜接、有效打擊危害食品安全的犯罪行為的角度看，《刑法》的某些內(nèi)容已經(jīng)無法與《食品安全法》的發(fā)展相適應(yīng)，需要進(jìn)行必要的修改完善，以滿足司法實踐的需求。

刑事政策是國家和社會依據(jù)犯罪態(tài)勢，對犯罪行為和犯罪人運用刑罰和諸多處遇手段以期有效地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪目的的方略。從刑事政策的立場看，對食品安全的有效保護(hù)，需要建立全方位和系統(tǒng)化的保護(hù)體系?！缎谭ā肥鞘称钒踩Ｗo(hù)的最后一道關(guān)口，因此，食品安全的刑法保護(hù)措施必須做到嚴(yán)密、適當(dāng)，使其既對食品安全犯罪起到應(yīng)有的懲戒，使得嚴(yán)重危害社會的食品安全犯罪分子難以逃脫法律的懲治; 同時，也要做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，避免不必要的刑罰浪費和司法資源的無益消耗，避免刑罰的過分嚴(yán)厲。當(dāng)前，我國采用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，既不能固守傳統(tǒng)地保守，又不能拋棄傳統(tǒng)地冒進(jìn)，也不能模棱兩可的折衷，而應(yīng)該堅持有進(jìn)有退、有所為有所不為，該嚴(yán)則嚴(yán)、當(dāng)寬則寬的兩極化刑事政策。具體言之，對制造嚴(yán)重風(fēng)險的行為，刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)、應(yīng)當(dāng)進(jìn)，以防范風(fēng)險; 對輕微犯罪刑法應(yīng)當(dāng)寬、應(yīng)當(dāng)退，以促進(jìn)社會和諧。[2]

通過以上論述: 筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段應(yīng)盡快完善食品安全犯罪的刑法規(guī)制體系，調(diào)整對食品安全犯罪打擊的刑事政策，從而保障食品安全體系，構(gòu)建食品安全保護(hù)完備的法律體系。具體而言，要從協(xié)調(diào)好《食品安全法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定著手，擴(kuò)大對食品安全處罰的犯罪范圍。惟其如此，才能有效地遏制現(xiàn)行的食品安全隱患問題。例如，在現(xiàn)有的《刑法》第 143 條“生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪”和第 144 條“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的基礎(chǔ)上，增設(shè)“非法持有、儲存不安全食品罪”，并相應(yīng)重構(gòu)食品安全犯罪的量刑尺度，實現(xiàn)罰金刑處罰標(biāo)準(zhǔn)的量化。

(二) 增設(shè)非法持有、儲存不安全食品罪

危害食品安全的行為除生產(chǎn)、銷售外，持有、儲存危險食品同樣具有嚴(yán)重的社會危害性。不安全食品或者非食品原料一旦流入社會，走上餐桌，將造成極大的危害后果，而這種后果有時是無法逆轉(zhuǎn)、難以復(fù)原的。因此，將危險行為入罪是客觀現(xiàn)實的需要。如果危險行為被法律規(guī)定為犯罪行為，那么，危險行為就對《刑法》所保護(hù)的法益構(gòu)成了嚴(yán)重的侵害，或者有侵害的可能性。如果一種行為對社會沒有造成危害，則這種行為就沒有規(guī)定為犯罪的合法依據(jù)。正如日本刑法學(xué)家西原春夫所說:“在存在侵害他人利益的人的情況下，利益持有人會對自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會有希望國家來保護(hù)自己利益的欲求。”[3]當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時，作為國家有必要保護(hù)該利益，將會有制定刑法來規(guī)制這種行為的動機。因此，將持有危險食品或者非食源性原料的行為規(guī)定為犯罪，是保護(hù)食品安全的現(xiàn)實需要，此舉將最大程度的杜絕危險食品流向市場，進(jìn)入市民的餐桌。

需注意的是，增設(shè)持有危險食品安全犯罪必須滿足兩個條件: 第一，必須是制定法上明文規(guī)定禁止持有或者儲存某一類或者某幾類物品而行為人故意持有，則能成為刑法上的持有犯罪行為; 第二，行為人主觀上必須有制定法上規(guī)定的不法心態(tài)，打算或者準(zhǔn)備把持有或者儲存的有毒有害的食品或者非食源性原料流向社會; 第三，客觀上必須有持有或者儲存上述對人體有毒有害的食品或者非食源性原料的行為。上述三個條件須同時具備，即可認(rèn)定為持有犯罪。[4]對該罪處罰的設(shè)置可以參照《刑法》第 348 條中非法持有毒品罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，對非法持有、儲存不安全食品的貨值金額在 5 萬元以上的，處 3 年以下有期徒刑或者拘役，并處貨值金額 5 倍以上 10 倍以下罰金。情節(jié)特別嚴(yán)重的( 持有或儲存的不安全食品的貨值特別巨大的) ，處 3年以上 7 年以下有期徒刑，并處貨值金額 5 倍以上10 倍以下的罰金。

(三) 罰金刑在食品安全犯罪中的構(gòu)建

完善協(xié)調(diào)機制，提高打擊效率，強調(diào)刑罰的及時性。對食品安全犯罪罰金刑的完善，應(yīng)做到以下四點: 第一，修改罰金刑適用基本標(biāo)準(zhǔn)，把“銷售金額”改成“貨值金額”。同時，明確貨值金額的計算依據(jù)，即“貨值金額以違法生產(chǎn)、銷售、持有的不安全食品的標(biāo)價計算，沒有標(biāo)價的按照同類合格食品的市場中間價格計算”。第二，提高罰金刑的限額幅度，把原來規(guī)定的 50% 以上 2 倍以下提高?！缎谭ā窏l文的罰金刑限額低于《食品衛(wèi)生法》規(guī)定的行政罰款限額，不利于發(fā)揮罰金刑的應(yīng)有作用，無法實現(xiàn)其設(shè)置的價值。因此，可借鑒《食品安全法》的罰款幅度，規(guī)定為并處貨值金額 10 倍以上 20 倍以下的罰金。第三，應(yīng)明確規(guī)定對單位犯罪判處罰金的量刑幅度。原規(guī)定適用的是無限額罰金制，不明確、可操作性差，易造成司法裁量權(quán)過大。鑒于單位的經(jīng)濟(jì)能力及其行為的潛在危害性均遠(yuǎn)大于個體從業(yè)者，故對單位的處罰應(yīng)適當(dāng)重于個體從業(yè)者。建議將《刑法》第 150 條前段修改為單位犯本節(jié)第 140 條至第 148 條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，可以比照該條規(guī)定罰金幅度的1 倍至5 倍計算。第四，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)己經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的罰金。既可避免對犯罪人雙重處罰，即一事不二罰的原則，又可與《行政處罰法》第 28 條第 2 款相呼應(yīng)。